ΑΔΑΕ για υποκλοπές: Ανεπαρκείς οι εγγυήσεις διαφάνειας

Από τις παρατηρήσεις της Ολομέλειας της Αρχής, η οποία συνεδρίασε για το σκοπό αυτό, προκύπτει ότι το νομοσχέδιο δεν παρέχει επαρκείς εγγυήσεις διαφάνειας και προάσπισης του δικαιώματος του απορρήτου σε ό,τι αφορά τις άρσεις του για λόγους εθνικής ασφάλειας, ενώ εξακολουθεί να μη συμπεριλαμβάνει στις σχετικές εισαγγελικές διατάξεις στοιχεία για την αιτιολογία της κάθε παρακολούθησης. Παράλληλα η Αρχή, στις παρατηρήσεις της που υπογράφει εκ μέρους της Ολομέλειας ο πρόεδρός της, Χρήστος Ράμμος, διαβλέπει κινδύνους καταχρήσεων και σημειώνει ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις δεν παρέχουν στην ΑΔΑΕ τη δυνατότητα αποτελεσματικού ελέγχου, ενώ της αφαιρεί εντελώς την αρμοδιότητα που σχετίζεται με τη γνωστοποίηση στους θιγέντες στοιχείων για ενδεχόμενη άρση του απορρήτου των επικοινωνιών της, ρύθμιση η οποία συνταγματικά δεν μπορεί να γίνει αποδεικτή, όπως αναφέρει.

Η Αρχή χαρακτηρίζει επίσης αναίτια «υπερβολικά μακρύ» το χρονικό διάστημα των τριων ετών μετά τη λήξη της άρσης του απορρήτου για να επιτραπεί η υποβολή αίτησης ενημέρωσης από τους θιγόμενους, ενώ σχολιάζει και το γεγονός πως για ακόμα μία φορά δεν τίθεται ανώτατο χρονικό όριο στην παρακολούθηση προσώπων για λόγους εθνικής ασφάλειας.

Επιπλέον – όπως σημειώνει η ΑΔΑΕ – με το σχέδιο νόμου προστίθεται και ένας μακρύς κατάλογος περίπου 50 πλημμελημμάτων, για τα οποία εκτός των κακουργημάτων θα μπορεί επίσης να διαταχθεί άρση του απορρήτου.

Αιτήματα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας

Η Αρχή σημειώνει ότι διατηρείται το παλιό σύστημα της έκδοσης της εισαγγελικής διάταξης για άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας στον εισαγγελέα της ΕΥΠ και της ΔΑΕΕΒ (Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλωμάτων Βίας).

«Ωστόσο το σύστημα αυτό πάσχει, σε ό,τι αφορά τις εγγυήσεις διαφάνειας και αποτελεσματικής προάσπισης του δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών διότι η ανάθεση της αρμοδιότητας έκδοσης των διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας σε εισαγγελέα εφετών, αποσπασμένο από τον φυσικό του χώρο και λειτουργούντα στο περιβάλλον της ΕΥΠ και της ΔΑΕΕΒ, προκαλεί μια μορφή ενσωμάτωσής του στο περιβάλλον και τη νοοτροπία που κυριαρχούν στις υπηρεσίες αυτές».

Οπως εξηγούν τα μέλη της Αρχής, θα πρέπει να επανέλθει το ισχύσαν προ του νόμου του 2008 σύστημα και να ανατεθεί η αρμοδιότητα της έκδοσης των διατάξεων σε εισαγγελέα εφετών, ο οποίος παραμένει στην έδρα του.

Επιπλέον για λόγους μείζονος εγγυήσεως είναι απαραίτητο η αρμοδιότητα αυτή να ανατεθεί σε τριμελές δικαστικό συμβούλιο (όχι απαραιτήτως αποτελούμενο από εισαγγελείς) το οποίο θα οφείλει να αποφαίνεται σε σύντομες αποκλειστικές προθεσμίες.

Επίσης το προτεινόμενο νομοσχέδιο εξακολουθεί να μην συμπεριλαμβάνει στα στοιχεία, που περιέχονται στις εισαγγελικές διατάξεις περί άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, την αιτιολογία λήψεως του μέτρου, σημειώνει η Αρχή. «Αιτιολογία απαραίτητη, εφόσον αποτελεί το μόνο μέσο για να μπορεί αρμοδίως να διαπιστωθεί ότι κατά την εισαγγελική κρίση δεν εμφιλοχώρησε υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του εισαγγελικού λειτουργού κατά την εκ μέρους του ερμηνεία της νομικής έννοιας της εθνικής ασφάλειας καθώς και μη τήρηση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας».

Αυτό μάλιστα καθίσταται επιτακτικότερο, κατά την Αρχή, δεδομένου ότι στο άρθρο 3 του νομοσχεδίου «δίδεται ένας υπεράγαν ευρύς ορισμός της έννοιας της «εθνικής ασφάλειας», με κινδύνους καταχρήσεων.

Αναφορικά με την απαγόρευση τήρησης αρχείου από τον Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, η Αρχή επισημαίνει ότι «θέτει ζητήματα διαφάνειας της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας και αδυναμίας πραγματοποίησης λυσιτελούς και αποτελεσματικού ελέγχου από την ΑΔΑΕ».

Η διαδικασία γνωστοποίησης των άρσεων απορρήτου

Ως προς τις προβλέψεις για τη διαδικασία της εκ των υστέρων γνωστοποίησης στον θιγέντα της παρακολούθησής του κατά το παρελθόν για λόγους εθνικής ασφάλειας, η Αρχή σημειώνει ότι «η αρμοδιότητα αυτή αφαιρείται τελείως από την ΑΔΑΕ και ανατίθεται σε τριμελές όργανο το οποίο αποτελείται α) από τον Διοικητή της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ, β) τον εισαγγελέα της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ και τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ. Ομοίως η αίτηση δεν υποβάλλεται στην ΑΔΑΕ, αλλά στον εισαγγελέα της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ».

Εξηγεί ότι «η ρύθμιση αυτή δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή» διότι αφενός το Σύνταγμα έχει επιλέξει ως εγγυητή της τήρησης της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου την ΑΔΑΕ και αφετέρου έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του Ευρωπαικού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), από την οποία προκύπτει ότι, «για να είναι συμβατή με το άρ. 8 της ΕΣΔΑ (προστασία του ιδιωτικού βίου) εθνική νομοθεσία, απαιτείται η γνωστοποίηση στον θιγέντα του μέτρου να αποφασίζεται από ανεξάρτητο όργανο».

Προσθέτει ότι η απαγόρευση αποτύπωσης της τυχόν μειοψηφίας και της τήρησης πρακτικών στη διαδικασία «καθιστά προβληματική την συμμετοχή του κάθε μέλους που, για λόγους συνειδησιακούς, θα ήθελε να μειοψηφήσει». Πολύ περισσότερο όταν η απαγόρευση αυτή επιβάλλεται σε μέλος μιας ανεξάρτητης συνταγματικά κατοχυρωμένης Αρχής (όπως είναι ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ).

Για το χρονικό διάστημα των τριών ετών μετά την λήξη της άρσης του απορρήτου ώστε να επιτραπεί η υποβολή αίτησης από τον θιγόμενο, η ΑΔΑΕ είναι κάθετη υπογραμμίζοντας ότι «είναι άνευ αποχρώντος λόγου υπερβολικά μακρύ».

Η Αρχή εκφράζει επίσης και την αντίθεσή της με τη διάταξη, σύμφωνα με την οποία δεν θα περιέχονται στην ενημέρωση του θιγέντος οι λόγοι για τους οποίους είχε ληφθεί το μέτρο, «με αποτέλεσμα να μην εκπληρώνεται ο σκοπός για τον οποίο γίνεται η γνωστοποίηση, σύμφωνα με την νομολογία του ΕΔΔΑ και ο οποίος δεν είναι άλλος από το να χορηγηθεί στον θιγέντα η δυνατότητα να ασκήσει τα ένδικα βοηθήματα και μέσα τα οποία προβλέπει η έννομη τάξη, προκειμένου να υπερασπισθεί τα δικαιώματα και έννομα συμφέροντα του απέναντι σε κάθε τυχόν μη σύννομη, ή καταχρηστική και δυσανάλογη εις βάρος του χρήση του μέτρου».

Αναφέρεται επίσης στη δυνατότητα υπέρβασης του ανώτατου ορίου παρακολούθησης των 10 μηνών στις περιπτώσεις που η άρση έχει γίνει για λόγους εθνικής ασφάλειας. «Όμως και στην εν λόγω υπέρβαση πρέπει ο νομοθέτης να θέσει ένα ανώτατο χρονικό όριο, διότι η χωρίς καταληκτικό χρονικό σημείο άρση του απορρήτου των επικοινωνιών ενός πολίτου είναι προβληματική».

Μακραίνει η λίστα των αιτιών διάταξης άρσης απορρήτου

Με το άρθρο 6 του νομοσχεδίου υιοθετείται η ρύθμιση ότι για όλα τα κακουργήματα μπορεί να δικαιολογηθεί η άρση του απορρήτου, προστίθεται δε επιπλέον και ένας μεγάλος κατάλογος πάνω από 50 πλημμελημάτων. «Έτσι όμως η διάταξη παρουσιάζει σοβαρό πρόβλημα συμφωνίας με το άρθρο 19 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του Συντάγματος, διότι μετατρέπει τον κανόνα σε εξαίρεση και την εξαίρεση σε κανόνα», υπογραμμίζει η Αρχή.

Αποθήκευση αρχείων και ηλεκτρονική αποστολή

Αναφορικά με την αποθήκευση από την ΑΔΑΕ των διατάξεων που της αποστέλλονται σε ειδικό αρχείο η διάταξη που προβλέπει τα σχετικά είναι ατελής και ασαφής, σύμφωνα με την Αρχή, η οποία προσθέτει πως «Ανακύπτουν δε πολύ σοβαρά ερωτήματα σε σχέση με την τηρητέα διαδικασία».

Και εξηγεί: «Αν ψηφιστεί το νομοσχέδιο ως έχει, ως προς το θέμα αυτό, θα σταματήσει υποχρεωτικά και αυτομάτως η δυνατότητα καταχώρησης και αποθήκευσης των παραλαμβανομένων από την ΑΔΑΕ διατάξεων και βουλευμάτων, αφού θα είναι αδύνατη η κρυπτογράφηση, που επιβάλλεται για το εν λόγω ειδικό αρχείο με την εν λόγω παράγραφο. Αν όντως συμβεί αυτό, θα ακυρωθεί ουσιαστικά η δυνατότητα της ΑΔΑΕ να φτιάξει και να διατηρήσει ένα δικό της αρχείο με προσωπικά (και μη) δεδομένα με βάση τα βουλεύματα και τις διατάξεις περί άρσης του απορρήτου, που αποστέλλονται σε αυτήν και θα είναι υποχρεωμένη για να ασκήσει το συνταγματικό της καθήκον και τις αρμοδιότητες που της αναθέτει σε εκπλήρωση του καθήκοντός της αυτού ο νομοθέτης, να καταφεύγει στα αρχεία τα τηρούμενα από τα ελεγχόμενα από αυτήν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, δηλαδή τους παρόχους των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, χωρίς μάλιστα να έχει καμία δυνατότητα να διασταυρώσει τα περιεχόμενα σε αυτά δεδομένα. Αυτό μπορεί κανείς βασίμως να υποθέσει ότι δεν είναι κάτι που είναι δυνατό να επιθυμεί η Εθνική Αντιπροσωπεία.

Η ΑΔΑΕ προτείνει επίσης να της κοινοποιούνται και οι εισαγγελικές αποφάσεις που αφορούν την ΕΥΠ και την ΔΑΕΕΒ, με τις οποίες απορρίπτεται υπηρεσιακό αίτημα για έκδοση διάταξης άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας δεδομένου ότι αποτελεί ιδιαίτερα κρίσιμο κριτήριο το ποσοστό των εγκριθεισών άρσεων σε σχέση με τον συνολικό αριθμό των υποβληθέντων αιτημάτων.

Το προτεινόμενο σχέδιο νόμου επαναλαμβάνει την προαναγγελία κοινής απόφασης των συναρμόδιων υπουργείων, με την οποία θα καθορίζονται οι τεχνικές και λοιπές λεπτομέρειες που θα επιτρέψουν την αποστολή στην ΑΔΑΕ των διατάξεων και βουλευμάτων με ηλεκτρονικό τρόπο. Η διάταξη αυτή ήδη υφίσταται, χωρίς ωστόσο ακόμα να έχει εκδοθεί η εν λόγω απόφαση, όπως σημειώνει και η ΑΔΑΕ: «Όμως, παρά το γεγονός ότι παρόμοια εξουσιοδότηση υπήρχε και στο προγενέστερο καθεστώς (άρθρο 5 § 12 του ν. 2225/1994, όπως είχε τροποποιηθεί με το άρθρο 37 παρ.2 Ν.4786/2021,ΦΕΚ Α 43/23.3.2021 ) και παρά το γεγονός ότι από την θέση σε ισχύ της τελευταίας αυτής διάταξης παρήλθαν 20 μήνες, η εν λόγω κοινή υπουργική απόφαση δεν έχει εκδοθεί».

Παράνομα λογισμικά

Σε ό,τι αφορά τα παράνομα λογισμικά, με το νομοσχέδιο προστέθηκε νέο άρθρο στον Ποινικό Κώδικα, σύμφωνα με το οποίο, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους όποιος παράγει, πωλεί, προμηθεύεται προς χρήση, εισάγει, κατέχει, διανέμει ή με άλλο τρόπο διακινεί λογισμικά ή συσκευές παρακολούθησης, δηλαδή με δυνατότητα υποκλοπής, καταγραφής και κάθε είδους άντλησης περιεχομένου ή και δεδομένων επικοινωνίας (κίνησης και θέσης). Παραχωρείται, δε, η πλήρης αρμοδιότητα του καθορισμού των λογισμικών αυτών στον Διοικητή της Ε.Υ.Π., ο οποίος θα επικαιροποιεί την απόφασή του το αργότερο κάθε έξι μήνες.

Το γεγονός αυτό δημιουργεί «έλλειμμα ασφάλειας δικαίου και ενδεχομένως αντίθεση στην αρχή nullum crimen nulla poena sine lege και προς το άρθρο 7 του Συντάγματος», σημειώνει η Αρχή προσθέτοντας πως η αντικειμενική υπόσταση του συγκεκριμένου άρθρου του Ποινικού Κώδικα «δεν είναι γνωστή εκ των προτέρων, αφού θα εξαρτάται από το τι θα αποφασίζει κάθε εξάμηνο ο εκάστοτε Διοικητής της ΕΥΠ».

Η ΑΔΑΕ ανφέρεται και στην προβλεπομενη δυνατότητα προμήθειας και χρήσης λογισμικών ή συσκευών παρακολούθησης τύπου Pegasus/Predator από κρατικές δομές, για την οποία ανάβει το πράσινο φως το άρθρο 13 του νομοσχεδίου.

Σύμφωνα με αυτό, με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται εντός τριών μηνών από την ψήφιση του νόμου μετά από πρόταση των Υπουργών Προστασίας του Πολίτη, Εθνικής Άμυνας και Ψηφιακής Διακυβέρνησης, ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή η σύναψη συμβάσεων εκ μέρους κρατικών δομών για την προμήθεια λογισμικών ή συσκευών παρακολούθησης του για την εκπλήρωση των σκοπών τους.

Η ΑΔΑΕ σημειώνει ότι «ρίνεται απαραίτητη η έκδοση Κανονισμού από την ΑΔΑΕ, με σκοπό την λήψη μέτρων ασφάλειας κατά την χρήση των ως άνω λογισμικών, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί από την Αρχή η όλη διαδικασία καθώς και ότι θα τηρηθούν οι σχετικές συνταγματικές εγγυήσεις».